Liste EUAUS . Wahlanfechtung

    Briefwahl . Stimmzettel . gleiche Parteibezeichnungen . einbehaltenen Unterstützungserklärungen
        Fotografieren in der Wahlzelle . Bundeswahlbehörde . Befangenheit der Verfassungsrichter



Wahlanfechtungsgrund "Briefwahl":

Vorbemerkung: Die Briefwahl verändert ein Grundprinzip der österreichischen Bundesverfassung, nämlich das demokratische Prinzip und zwar im Kernbereich des geheimen und persönlichen Wahlrechts. Art. 26 Abs. 6 B-VG verstößt gegen Art. 3 1.ZP EMRK, Art. 8 Staatsvertrag von Wien, Artikel 1 und 44 Abs. 3 B-VG. Daher hätte eine Volksabstimmung bei der Einführung der Briefwahl durchgeführt werden müssen. Das ist aber niemals geschehen. Daher ist die Briefwahl in Österreich immer schon verfassungswidrig gewesen, wurde in diesem Punkt aber noch nie vom österreichischen Verfassungsgericht (VfGH) entschieden.



4.1. Briefwahl in Österreich entspricht nicht dem persönlichen, geheimen, freien Wahlrecht und auch nicht der Bundesverfassung.

Vorab ein lesenswerter Artikel des ehemaligen Verfassungsgerichtshofspräsidenten, dem hochverehrten Hrn. Dr. Karl Korinek, in der Zeitung Die Presse vom 11.11.2010;
„Die missbrauchte Briefwahl: Unappetitlich und unerträglich
KARL KORINEK (Die Presse), Gastkommentar. Eine umfassende Reform des Briefwahlrechts ist eine Frage der demokratiepolitischen Hygiene und Glaubwürdigkeit.“
=> http://diepresse.com/home/meinung/gastkommentar/609336/Die-missbrauchte-Briefwahl_Unappetitlich-und-unertraeglich

Die Briefwahl war also immer schon sehr umstritten.
     Laut einem Interview des Ö1-Mittagsjournal vom 14.10.2017 mit dem jetzigen VfGH-Präsidenten Gerhart Holzinger hat es bei einer landesgesetzlichen Regelung zur Briefwahl einen „Aufschrei“ des Verfassungsgerichtshofes gegeben. Vermutlich meinte der VfGH-Präsident das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes G18/85 vom 16.3.1985, wo eine landesgesetzliche Regelung zur Briefwahl in NÖ aufgehoben wurde. Dabei kam der VfGH zu der Erkenntnis, daß die Briefwahl sowohl dem geheimen Wahlrecht, als auch dem persönlichen Wahlrecht widerspricht! Die Argumentation des VfGH im Erkenntnis G18/85 ist sehr bemerkenswert und aus unserer Sicht auch heute noch voll zutreffend.

Deshalb hier eine ausführliche Zitierung:

„2.2.1. Die Bundesregierung macht - kurz zusammengefaßt - geltend, daß die angefochtene (Briefwahl-)Regelung zum einen dem Grundsatz der "geheimen" Wahl widerspreche, zum anderen das Prinzip der "persönlichen" Wahl verletze.

2.2.2. Sie ist nach beiden Richtungen hin im Recht.

2.2.2.1. Schon die von der Konstituierenden Nationalversammlung am 1. Oktober 1920 beschlossene Fassung des B-VG, BGBl. 1/1920, legte in Art26 Abs1, Art95 Abs1 und Art119 Abs2 ua. fest, daß die allgemeinen Vertretungskörper von allen Wahlberechtigten aufgrund des gleichen, unmittelbaren, geheimen und persönlichen Wahlrechts zu wählen sind. Dieselbe Körperschaft hatte zuvor das Gesetz vom 20. Juli 1920, STGBl. 317/1920, über die Wahl und die Einberufung der Nationalversammlung beschlossen, dessen §1 ua. besagt, daß die Abgeordneten aufgrund des allgemeinen, gleichen, direkten, persönlichen und geheimen Wahlrechtes kraft der mit dem Gesetz vom 20. Juli 1920, StGBl. 316/1920, erlassenen Wahlordnung gewählt werden.
Gemäß Art26 Abs1 B-VG igF wird der Nationalrat vom Bundesvolk aufgrund des gleichen, unmittelbaren, geheimen und persönlichen Wahlrechtes der Männer und Frauen, die am Stichtag der Wahl das 19. Lebensjahr vollendet haben, nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt (s. auch Art8 des Staatsvertrags von Wien, BGBl. 152/1955, und Art3 des 1. Zusatzprotokolls zur MRK).

Die Grundsätze, die der Landesgesetzgeber bei der Regelung der Wahlen zum Gemeinderat zu beachten hat, sind im Art117 Abs2 Satz 1 B-VG (früher: Art119 Abs2 Satz 1 B-VG idF BGBl. 1/1920) enthalten. Danach finden diese Wahlen "auf Grund des gleichen, unmittelbaren, geheimen und persönlichen Verhältniswahlrechtes aller Staatsbürger" (mit ordentlichem Wohnsitz in der Gemeinde), also nach denselben Prinzipien statt, die das B-VG im Art26 Abs1 für die Wahlen zum Nationalrat (und im Art95 Abs1 für die Wahlen zum Landtag) festlegt (s. auch Art60 Abs1 B-VG).

2.2.2.2. Die (Nö.) STWO idF LGBl. 0360-2 läßt für Gemeinderatswahlen in einer Statutarstadt eine Art der sog. "Briefwahl" zu und regelt den Wahlvorgang im wesentlichen dergestalt, daß ein Wähler, der sein Wahlrecht unter Verwendung der ihm (nach Maßgabe der Vorschrift des §30 Abs2 STWO) zugekommenen Wahlkarte mit Wahlbrief auszuüben beabsichtigt, den Stimmzettel (nicht in einem Wahllokal, sondern) in seinem privaten Bereich - unter je nach Lage des Einzelfalls wechselnden (Begleit-)Umständen - selbst (persönlich) auszufüllen und in ein Wahlkuvert zu legen hat: Das Gesetz schreibt lediglich einschränkend vor, daß diese dem Wähler obliegende Ausfüllung des Stimmzettels "unbeobachtet" geschehen müsse. Zudem trifft den Wähler die Verpflichtung, eine auf der Wahlkarte vorgedruckte Erklärung, der Stimmzettel sei von ihm persönlich unbeobachtet ausgefüllt worden, zu unterfertigen. Die Wahlkarte und das Wahlkuvert mit Stimmzettel sind sodann in einem mit Siegelmarke zu verschließenden amtlichen Wahlbriefumschlag durch die Post der Wahlbehörde zuzusenden. Vorsätzlich unwahre Angaben des Wählers in der dem Stimmzettel anzufügenden Erklärung werden als Verwaltungsübertretung geahndet.

 2.2.2.3.1. "Geheim" in der Bedeutung des Art26 Abs1 B-VG und der - in diesem Umfang inhaltsgleichen (s. VfSlg. 3426/1958, 6864/1972) - Norm des Art117 Abs2 Satz 1 B-VG ist ein Wahlrecht nur dann, wenn der Wähler seine Stimme derart abzugeben vermag, daß niemand, weder die Behörde noch sonst jemand, erkennen kann, wen er gewählt hat (s. Ringhofer, Die österreichische Bundesverfassung, 1977, 104). Demgemäß verlangt der Grundsatz des geheimen Wahlrechts wirksame Vorkehrungen zur Geheimhaltung des Wahlverhaltens des einzelnen Wählers (vgl. Adamovich - Funk, Österreichisches Verfassungsrecht 2, 1984, 169), der seinerseits zur geheimen Stimmabgabe verpflichtet und von der Wahlbehörde dazu anzuhalten ist.

Der VfGH nahm bereits in seinem zur (Nö.) Gemeindewahlordnung ergangenen Erk. VfSlg. 3843/1960, bezogen auf das Wahlrecht im allgemeinen, den Standpunkt ein, von einer "freien" und "geheimen" Wahl könne nur gesprochen werden, wenn der Wähler die unbedingte Sicherheit empfinde, daß eine Feststellung (Beobachtung), welche Partei er wähle (oder ob er einen leeren Stimmzettel abgebe), unmöglich sei; nur der unbeobachtete Wähler vermöge sein Wahlrecht frei und ohne Hemmung auszuüben. Des weiteren führte der VfGH erst jüngst in seinem Erk. vom 10. Oktober 1984, Z WI-7/83, aus, das Prinzip des geheimen Wahlrechts müsse dem Wähler Gewißheit geben, daß Dritten unbekannt bleibe, wie gewählt worden sei.

Die geheime Wahl soll den Wähler also nicht bloß vor unerwünschter Einflußnahme auf seine Willensbildung im Zug des Wahlvorgangs bewahren, sie soll ihm auch die Sorge und Furcht nehmen, daß er wegen seiner Stimmabgabe in bestimmter Richtung Vorwürfen und Nachteilen welcher Art immer ausgesetzt sei (Ermacora, Handbuch der Grundfreiheiten und Menschenrechte, 1963, 570).

Nur ein derartiges, schon in beiden zitierten Erk. des VfGH zum Ausdruck kommendes Verständnis des im B-VG geprägten Begriffs der "geheimen" Wahl wird dem überlieferten Sinn und Zweck dieses fundamentalen Wahlprinzips gerecht, nämlich der wirksamen Sicherung der Unabhängigkeit und Freiheit der in der Wahl gelegenen politischen Meinungsäußerung des Bundesvolks (s. dazu auch: Kelsen, Kommentar zur österreichischen Reichsratswahlordnung, 1907, 110 f.).

Wie schon eingangs hervorgehoben (vgl. Adamovich - Funk, aaO), bedeutet das aber zugleich, daß das Recht auf geheime Wahl - soll es nicht nur auf dem Papier stehen und ineffektiv sein - den Staat zu positiven Leistungen verpflichtet, und zwar zur Zurverfügungstellung aller notwendigen Einrichtungen, um die korrekte Abhaltung geheimer Wahlen zu gewährleisten und zu sichern (vgl. dazu: Nowak, Das Wahl- und Stimmrecht als Grundrecht in Österreich, EuGRZ 1983, 98).

Die angefochtene landesgesetzliche Briefwahlregelung wird diesen unabdingbaren verfassungsrechtlichen Voraussetzungen eines "geheimen" Wahlrechts nicht gerecht: Denn der Wähler, der sich zur Stimmabgabe mit Wahlbrief entschließt, bleibt, wenn er "geheim" wählen will, kraft des vom nö. Landesgesetzgeber geschaffenen (Briefwahl-)Systems während des Wahlakts insofern vollkommen auf sich selbst gestellt, als er der Einflußnahme durch außenstehende Dritte zugunsten eines bestimmten Wahlverhaltens nur selbst begegnen kann. Mit anderen Worten ausgedrückt: Der Landesgesetzgeber wälzt die kraft Verfassungsrechtslage ihm selbst zukommende Aufgabe, dafür wirksam Sorge zu tragen, daß die Wahl (Stimmabgabe) geheim vor sich gehe, einzig und allein auf den - vor unzulässiger Einflußnahme auf seine Wahlentscheidung zu schützenden - Wähler ab; es fehlt nämlich - wie die Bundesregierung der Sache nach zutreffend herausstellt - an Sicherheitsvorkehrungen, die dem Wahlberechtigten eine "geheime", das ist die unbeeinflußte und unbeobachtete Ausfüllung des Stimmzettels garantieren. Das bedeutet aber, daß es nach der STWO idF LGBl. 0360-2 durchaus offen und fraglich bleibt, ob der einzelne Wähler zu einer solchen (geheimen) Stimmabgabe nach seinen jeweiligen persönlichen Verhältnissen und Lebensumständen unter zumutbaren Bedingungen überhaupt imstande ist. Daß der Wähler nachträglich schriftlich bestätigen soll, er habe den Stimmzettel persönlich unbeobachtet ausgefüllt, ist aus der Sicht der Gewährleistung geheimer Wahlen im bereits dargelegten Sinn ungenügend. Denn unterliegt der Wahlberechtigte bei der Ausfüllung des Stimmzettels mehr oder weniger massivem (psychischem) Druck, ist nicht auszuschließen, vielmehr eher naheliegend, daß sich diese Einflußnahme auch auf die Unterfertigung der Erklärung erstrecken kann und wird. Ebensowenig stellt die angefochtene Regelung ausreichend sicher, daß der Wähler - mag er auch keinem Druck ausgesetzt sein - im entscheidenden Zeitpunkt wirklich unbeobachtet handeln kann und so in der Lage ist, seine politische Überzeugung im Wahlakt vollkommen frei zum Ausdruck zu bringen, ohne dabei Gefahr zu laufen, wegen Bekanntwerdens seines Stimmverhaltens persönliche, soziale oder wirtschaftliche Nachteile zu erleiden. Der VfGH verkennt freilich nicht, daß dem Prinzip des geheimen Wahlrechts für bestimmte Personengruppen (so etwa für Kranke, denen ein Erscheinen vor der Wahlbehörde unzumutbar ist, oder für Bundesheerangehörige, die außerhalb des Wahlgebiets stationiert sind) im Interesse einer umfassenden Verwirklichung der Allgemeinheit einer Wahl durchaus auch in anderer Weise entsprochen werden kann als durch Verpflichtung zur Abgabe der Stimme im Wahllokal selbst (s. dazu die Ausführungen über die notwendige Präsenz des Wählers zumindest vor einem die Aufgaben der Wahlkommission adäquat besorgenden Staatsorgan in Abschn. 2.2.2.3.2.).
Aus all dem folgt, daß die angefochtene Regelung das verfassungsrechtlich garantierte Prinzip der "geheimen" Wahl verletzt.

2.2.2.3.2. Im engsten Zusammenhang mit dem Grundsatz der "geheimen" Wahl steht das gleichfalls in Art117 Abs2 B-VG festgeschriebene Prinzip des "persönlichen" Wahlrechts. Es schließt angesichts der, historisch gesehen und verstanden, höchstpersönlichen Natur dieses Rechts grundsätzlich - Ausnahmen sind für blinde und sonst behinderte Wähler mit Geleitpersonen anerkannt (VfSlg. 2826/1955; vgl. auch §69 NRWO, BGBl. 129/1949, jetzt: §68 NRWO 1971) - jedenfalls die Wahl durch Stellvertreter aus; dies mit dem Ziel, dem wahlwilligen Wahlberechtigten bestmögliche Voraussetzungen zur Kundgebung seiner in voller Freiheit zu treffenden Wahlentscheidung zu schaffen. Eine derartige (Mindest-)Spannweite dieses Verfassungsgrundsatzes, wie sie der VfGH bereits in seinem Erk. VfSlg. 5166/1965 fallbezogen umschrieb, ist im Fachschrifttum unbestritten (s. etwa: Adamovich, Grundriß des österreichischen Staatsrechts, 1927, 134; Frisch, Lehrbuch des österreichischen Verfassungsrechts, 1932, 76; Adamovich - Spanner, Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts, 5. Auflage, 1957, 166; Ringhofer, aaO; Adamovich - Funk, aaO; 168). Nach manchen Lehrmeinungen erschöpft sich die Verfassungsgarantie aber nicht im Verbot der Stellvertretung; vielmehr wird eine unverzichtbare zweite Wesenskomponente des "persönlichen" Wahlrechts iS des B-VG in der persönlichen Anwesenheit des Wahlwilligen im Stimmlokal erblickt, also verlangt, daß der Wähler dort selbst zur Stimmabgabe erscheint:

Schon Kelsen (Verfassungsgesetze II, 1919, 97) hing - wenngleich im Blick auf die Wahlordnung für die Konstituierende Nationalversammlung - der Auffassung an, daß Wahlberechtigte vor der Wahlbehörde persönlich auftreten müssen ("Das Wahlrecht ist persönlich auszuüben ... Eine Stellvertretung ist im allgemeinen ausgeschlossen. Nur für Blinde und Bresthafte ist eine Ausnahme insofern gemacht, als diese die Geleitperson, die sie zur Wahlurne hinführt, für sich abstimmen lassen können. Auch diese Personen müssen also vor der Wahlbehörde persönlich erscheinen"). Die Notwendigkeit eines persönlichen Auftretens des Wählers im Wahllokal bejahten darüber hinaus - zT ohne nähere Begründung - zB auch Boyer (Wahlrecht in Österreich, 1961, 57), Werner - Klecatsky (Das österreichische Bundesverfassungsrecht, 1961, 132, FN 7), Ermacora (aaO, 574), derselbe (Österreichische Verfassungslehre, 1970, 137), Schambeck (Wahlrecht und Regierungssystem in Österreich, in: Merkl-Festschrift, 1970, 339), Walter (Österreichisches Bundesverfassungsrecht, System, 1972, 237), Walter - Mayer (Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 4. Auflage, 1982, 93) und Klecatsky - Morscher (Das österreichische Bundesverfassungsrecht, 3. Auflage, 1982, 315, Anm. 8).

Die jüngere Literatur neigt allerdings zu einer restriktiveren Auslegung des Grundsatzes der persönlichen Wahl und will auch in der sogenannten "Briefwahl" eine persönliche Ausübung des Wahlrechts sehen (Pfeifer, Wahlrecht und Wahlreform, JBl. 1970, 456: "Man spricht ja auch von persönlichen Handschreiben"; Pesendorfer,
Briefwahl und Verfassungsrecht, in: Der Staatsbürger, 1978, 73 f.;
Hellbling, Zwei Wahlrechtsprobleme, in: Der Staatsbürger, 1975/7, 2;
Schäffer, Die Briefwahl, Salzburg Dokumentationen Bd. 34, 1979, 54 ff.; Ermacora, Österreichische Verfassungslehre II, 1980, 26; zu dieser Frage auch: Diem - Neisser, Zeit zur Reform, 1969, 88).

Der VfGH nahm bisher zur Frage nicht ausdrücklich Stellung, ob ein Wahlsystem, das eine Abstimmung mit Brief nach Art der bekämpften landesgesetzlichen Regelung vorsieht, mit Art26 Abs1, 95 Abs1, 117 Abs2 (60 Abs1) B-VG aus dem Blickwinkel des Prinzips des "persönlichen" Wahlrechts zu vereinbaren sei (vgl. VfSlg. 8590/1979, 9547/1982). Er qualifizierte bestimmte Formen der Briefwahl aber schon in seiner bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich als Wege der "nichtpersönlichen Stimmabgabe" (VfSlg. 4483/1963, 4713/1964) und hält an dieser Rechtsauffassung - in Anlehnung an die zitierten älteren Lehrmeinungen - auch weiterhin fest: Das im B-VG (Art26 Abs1, 95 Abs1 und 117 Abs2; 60 Abs1) für Wahlen zu allgemeinen Vertretungskörpern expressis verbis verankerte Persönlichkeitsprinzip gebietet die Schaffung von Wahlordnungen, die zwingend sicherstellen, daß alle zu zählenden Stimmen wirklich von jenen Personen stammen, die sie abgaben. Das bedeutet folgerichtig, daß ein "persönliches" Wahlrecht, wie es das B-VG festlegt, das persönliche Erscheinen, anders ausgedrückt: die physische Präsenz des Wählers, sei es im Stimmlokal, sei es vor einer sog. "fliegenden" oder sonst inner- oder außerhalb des Wahlgebiets amtierenden Wahlkommission oder einem die Aufgaben einer solchen Kommission adäquat besorgenden Staatsorgan, zur Teilnahme an der Wahl notwendig voraussetzt. Nur dieses Normverständnis entspricht dem bereits von Kelsen gezeichneten festgefügten Begriffsbild einer "persönlichen" Wahl zur Zeit der Verfassungsentstehung, dem eine regelmäßige, der bekämpften nö. Regelung eigene irreversible Bekundung des Wählerwillens innerhalb der Privatsphäre schon - wie hier - lange vor dem festgesetzten Wahltag durchaus fremd war. Wenn Pesendorfer (aaO) unter Zitierung des Erk. VfSgl. 4483/1963 meint, der VfGH habe die Stimmabgabe in Form der Briefwahl in der österreichischen Rechtsordnung prinzipiell für zulässig erachtet, so trifft diese Deutung nicht zu. Die Bundesverfassung schreibt das Persönlichkeitsprinzip ja nur für bestimmte Wahlen (Art26, 95, 117 B-VG) vor, um die es in der damaligen Entscheidung des VfGH (zur Betriebsratswahlordnung BGBl. 211/1947) gar nicht ging: Für Betriebsratswahlen hätte der Gesetzgeber - wie aus dem Erk. VfSlg. 4483/1963 ableitbar - also sehr wohl die nichtpersönliche Stimmabgabe in Form der Einsendung des Stimmzettels mit Brief gestatten können, ohne gegen den - nach dem Gesagten persönliche Präsenz des Wählers erfordernden - Verfassungsgrundsatz des "persönlichen" Wahlrechts iS des Art26 Abs1 ua. B-VG zu verstoßen (vgl. VfSlg. 8590/1979; s. auch Waas, Probleme der Briefwahl, in: Floretta-Festschrift, 1983, 665 f.). Zudem sind Sinn, Zweck und Aufgabe des persönlichen Wahlrechts, wie eine grammatikalisch-teleologische Verfassungsinterpretation ergibt, mit darin zu suchen, eine Verfälschung des Wählerwillens hintanzuhalten (Walter, System, 1972, 237). Daß die von der Bundesregierung angefochtenen landesgesetzlichen Vorschriften die freie Kundgebung des wahren Wählerwillens jedoch keinesfalls wirkungsvoll sichern können, ergibt sich bereits aus den einleitenden Ausführungen zu Abschn. 2.2.2.3.1. Wenn die Nö. Landesregierung zur Begründung ihres gegenteiligen Rechtsstandpunktes auf den Grundsatz des allgemeinen Wahlrechts verweist, dem die angefochtenen Vorschriften letzten Endes zu dienen haben, ist ihr entgegenzuhalten, daß Erleichterungen in der Wahlrechtsausübung, die - etwa durch Einsetzung besonderer Wahlkommissionen (oder entsprechender Staatsorgane) - auch ohne einschneidende Zurückdrängung des Persönlichkeitsprinzips zu erzielen sind, keineswegs - wie hier - zu Lasten einer freien, unverfälschten Manifestation des Wählerwillens gehen dürfen.
Abschließend bleibt festzuhalten, daß das in Rede stehende landesgesetzliche Briefwahlsystem darum (auch) das Verfassungsprinzip der "persönlichen" Wahl verletzt.
 

2.2.3. Aus diesen Erwägungen waren die bekämpften landesgesetzlichen Vorschriften gemäß Art140 Abs1 und 3 B-VG als verfassungswidrig aufzuheben. Der Landeshauptmann von NÖ ist gemäß Art140 Abs5 B-VG zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aufhebung verpflichtet. Der VfGH geht dabei davon aus, daß diese Kundmachung noch vor dem nächsten in Betracht kommenden Wahltag stattzufinden hat. … Im Blick auf dieses Wahlverfahren wird es jedenfalls Aufgabe der zuständigen Behörden sein, alle Wahlberechtigten, denen Wahlkarten ausgestellt wurden, besonders darauf hinzuweisen, daß eine Teilnahme an der Wahl durch briefliche Stimmabgabe unzulässig ist. Des weiteren wird es diesen Behörden obliegen, jenen Wahlberechtigten, die schon Wahlbriefe einsandten, unter Wahrung des Wahlgeheimnisses eine gültige Stimmabgabe zu ermöglichen. …“
Ende des Zitats aus dem VfGH-Erkenntnis G18/85 vom 16.3.1985
 

VfGH-Präsident Gerhart Holzinger sagte weiter im Ö1-Interview vom 14.10.2017:
„Und in Reaktion auf diese Judikatur hat dann – allerdings erst viele Jahre später – der Bundesverfassungsgesetzgeber eine ausdrückliche Regelung erlassen, der zur Folge die Briefwahl zulässig ist. Und daran ist auch der Verfassungsgerichtshof gebunden.“
    Gemeint ist hiermit wohl der novellierte Artikel 26 B-VG, mit dem die Briefwahl bei der Nationalratswahl, Bundespräsidentenwahl, Landtagswahl, Gemeinderatswahl und Bürgermeisterwahl auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt wurde. Diese Novelle wurde mit Bundesgesetzblatt Nr. 27/2007 kundgemacht und ist mit 1.7.2007 in Kraft getreten.
Artikel 26 B-VG:
(6) Wahlberechtigte, die voraussichtlich am Wahltag verhindert sein werden, ihre Stimme vor der Wahlbehörde abzugeben, etwa wegen Ortsabwesenheit, aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Aufenthalts im Ausland, können ihr Wahlrecht auf Antrag unter Angabe des Grundes durch Briefwahl ausüben. Die Identität des Antragstellers ist glaubhaft zu machen. Der Wahlberechtigte hat durch Unterschrift an Eides statt zu erklären, dass die Stimmabgabe persönlich und geheim erfolgt ist.
Wie der VfGH zuletzt in Erkenntnissen selbst ausführt, wäre der Art 26 Abs 6 B-VG nur dann verfassungswidrig, wenn seine Erlassung eine Gesamtänderung der Bundesverfassung iSd Art 44 Abs3 B-VG bewirkt hätte, die als solche vor der Beurkundung durch den Bundespräsidenten einer Volksabstimmung zu unterziehen gewesen wäre.

VfGH-Erkenntnis WI2/2014 vom 22.08.2014
„… Art23a Abs4 und Art26 Abs6 B-VG wären nur unter der Voraussetzung verfassungswidrig, dass ihre Erlassung eine Gesamtänderung der Bundesverfassung iSd Art44 Abs3 B-VG bewirkt hätte, die als solche vor der Beurkundung durch den Bundespräsidenten einer Volksabstimmung zu unterziehen gewesen wäre (vgl. VfSlg 2455/1952). Eine Gesamtänderung der Bundesverfassung ist eine Änderung, die einen der leitenden Grundsätze der Bundesverfassung – wie etwa das demokratische Prinzip (Art1 B-VG) – berührt (vgl. VfSlg 2455/1952; weiters bereits VfSlg 1708/1948). Eine solche Gesamtänderung der Bundesverfassung liegt nicht vor (vgl. im Übrigen etwa bereits VfSlg 19.245/2010 und 19.246/2010, worin sich der Verfassungsgerichtshof nach Inkrafttreten der B-VG-Novelle BGBl I 27/2007 mit Anfechtungen von Wahlen auf Grund behaupteter Rechtswidrigkeiten in Zusammenhang mit der Stimmabgabe mittels Briefwahl auseinanderzusetzen hatte und keine Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der Briefwahl schlechthin hervorgekommen sind). …“

VfGH-Erkenntnis WI6/2016 vom 1.7.2016
„… So wurde in VfSlg 19.893/2014 zu Art26 Abs6 B-VG und zu dem – mit Art60 Abs1 letzter Satz B-VG wortgleichen – Art23a Abs4 B-VG auch ausdrücklich festgehalten, dass diese Bestimmungen "nur unter der Voraussetzung verfassungswidrig [wären], dass ihre Erlassung eine Gesamtänderung der Bundesverfassung iSd Art44 Abs3 B-VG bewirkt hätte, die als solche vor der Beurkundung durch den Bundespräsidenten einer Volksabstimmung zu unterziehen gewesen wäre (vgl. VfSlg 2455/1952). Eine Gesamtänderung der Bundesverfassung ist eine Änderung, die einen der leitenden Grundsätze der Bundesverfassung – wie etwa das demokratische Prinzip (Art1 B-VG) – berührt (vgl. VfSlg 2455/1952; weiters bereits VfSlg 1708/1948). Eine solche Gesamtänderung der Bundesverfassung liegt nicht vor.
2.3.2.3. Die vom Anfechtungswerber dargelegten Bedenken gegen die verfassungsgesetzlichen Bestimmungen über die Stimmabgabe mittels Briefwahl treffen sohin nicht zu. …“

Der VfGH kommt in den beiden Erkenntnissen WI2/2014 vom 22.08.2014 und WI6/2016 vom 1.7.2016 zu der Erkenntnis, daß durch die Einführung der Briefwahl keine Gesamtänderung der Bundesverfassung vorliege. Dies ist allerdings eine bloße Behauptung des VfGH, ohne jegliche Begründung. Selbst in den angeführten Entscheidungen 19.245/2010 und 19.246/2010, wird nicht darauf eingegangen, wann eine Änderung des demokratischen Prizips vorliegt und somit eine Gesamtänderung der österreichischen Bundesverfassung vorliegt.

Die Antwort gibt der Verfassungsgerichtshof aber eigentlich selbst in seinem Erkenntnis G18/85 vom 16.3.1985, welches wir eingangs ausführlich zitiert haben. Da begründete der VfGH bereits sehr ausführlich, warum die Briefwahl sowohl dem geheimen Wahlrecht, als auch dem persönlichen Wahlrecht widerspricht. Deshalb hob der VfGH 1985 sogar die Wahlordnung für die niederösterreichischen Statutarstädte auf. Wenn die Einführung der Briefwahl zwei zentrale Eckpfeiler des demokratischen Prinzips schwächt, dann liegt aus unserer Sicht eine Änderung des demokratischen Prinzips vor. Wann denn sonst?
     Es freut uns zu lesen, daß auch Hans Kelsen, Architekt der österreichischen Bundesverfassung von 1920, die großteils bis heute in Kraft steht, die Meinung vertrat, daß Wahlberechtigte – im Sinne des persönlichen Wahlrechts - persönlich vor der Wahlbehörde auftreten müssen und daß dies sogar für Blinde (!) und Bresthafte (!) gelte.
Nochmals ein Zitat aus dem VfGH-Erkenntnis G18/85 vom 16.3.1985:
„Schon Kelsen (Verfassungsgesetze II, 1919, 97) hing - wenngleich im Blick auf die Wahlordnung für die Konstituierende Nationalversammlung - der Auffassung an, daß Wahlberechtigte vor der Wahlbehörde persönlich auftreten müssen ("Das Wahlrecht ist persönlich auszuüben ... Eine Stellvertretung ist im allgemeinen ausgeschlossen. Nur für Blinde und Bresthafte ist eine Ausnahme insofern gemacht, als diese die Geleitperson, die sie zur Wahlurne hinführt, für sich abstimmen lassen können. Auch diese Personen müssen also vor der Wahlbehörde persönlich erscheinen").“

Der VfGH würde die Briefwahl vermutlich auch heute wieder als verfassungswidrig aufheben, wenn der Gesetzgeber den Art. 26 Abs. 6 B-VG nicht in den Verfassungsrang gestellt hätte. Es stellt sich nun lediglich die Frage, ob ein Abändern des geheimen und persönlichen Wahlrechts eine Änderung des demokratischen Prinzips ist oder nicht.

Die Anfechtungswebrerin ist der Meinung, daß mit Einführung der Briefwahl eine Änderung des demokratischen Prinzips vorliegt und nach Art. 44 Abs. 3 B-VG eine Volksabstimmung durchgeführt werden hätte müssen.
Art. 44 (3) B-VG:
„Jede Gesamtänderung der Bundesverfassung, eine Teiländerung aber nur, wenn dies von einem Drittel der Mitglieder des Nationalrates oder des Bundesrates verlangt wird, ist nach Beendigung des Verfahrens gemäß Art. 42, jedoch vor der Beurkundung durch den Bundespräsidenten, einer Abstimmung des gesamten Bundesvolkes zu unterziehen.“

Da dies nie erfolgt ist, ist die Einführung der Briefwahl seit Beginn an verfassungswidrig. Die Briefwahl widerspricht der österreichischen Bundesverfassung in ihrem Kern. Der Verfassungsgerichtshof sollte sich nicht zum Erfüllungsgehilfen des Gesetzgebers machen, sondern die Funktion als Hüter der österreichischen Bundesverfassung einnehmen. Falls der Verfassungsgerichtshof dieser Funktion als Hüter der österreichischen Bundesverfassung nicht nachkommt, dann führt er sich selbst ad absurdum und macht sich letzlich überflüssig. Es würde sich letztlich auch zeigen, daß der Verfassungsgerichtshof keine unabhängige Gewalt im Sinne der Gewaltentrennung in legislative, exekutive und judikative Gewalt wäre. Damit wäre dann gleich das nächste Baugesetz der Bundesverfassung durch-brochen, wofür es eigentlich wiederum eine Volksabstimmung bedürfen würde.

Wozu hat Österreich denn die verfassungsrechtlichen Bestimmungen, wenn diese ausgerechnet dann, wenn es darauf ankommt, nicht eingehalten werden? Auch der hier angerufene Verfassungsgerichtshof hat seinen Teil dazu beizutragen, daß die Bundesverfassung eingehalten wird und Österreich eine wahrhaftige demokratische Republik bleibt.

Wenn der Verfassungsgerichtshof nicht einmal die österreichische Bundes-verfassung verteidigen will, dann wird er die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) auch nicht verteidigen wollen. Wir wollen aber dennoch zumindest allen Österreicherinnen und Österreichern, die diese Wahlanfechtung lesen, mitteilen, wie diesbezügliche Bestimmung der EMRK lautet:
Art. 3 1.ZP EMRK, in Österreich ohne Durchführungsvorbehalt ratifiziert und als Verfassungsbestimmung in Kraft, hat folgenden Wortlaut:
„Die Hohen Vertragschließenden Teile verpflichten sich, in angemessenen Zeitabständen freie und geheime Wahlen unter Bedingungen abzuhalten, die die freie Äußerung der Meinung des Volkes bei der Wahl der gesetzgebenden Organe gewährleisten..“
Nach ständiger Rechtsprechung verpflichtet diese Bestimmung die Mitgliedstaaten auch zur Setzung positiver Maßnahmen, begründet also "positive obligations".
 Wie alle Grundrechte müssen auch diese Wahlrechtsgarantien wirksam und effektiv sein ("practical and effective") sein und dürfen nicht nur theoretisch und illusorisch ("theoretical and illusionary") sein.

Ergebniswirkung der Briefwahl:
Die Briefwähler veränderten das Ergebnis der Nationalratswahl 2017 maßgeblich:
     Erstens lag der Anteil der Briefwähler bei 790.606 gültigen Stimmen bzw. 15,6% der gültigen Stimmen. Die Wahlkartenwähler entschieden somit über ca. 28 Mandate der insgesamt 183 zu vergebenden Nationalratsmandate. (siehe Punkt 1.12. Sachverhalt dieser Wahlanfechtung)
     Zweitens ist das Ergebnis der Briefwahl auffällig anders, als bei der Stimmabgabe in den Wahllokalen. Das führte dazu, daß am Wahlabend die Reihenfolge nach Stimmen ÖVP – FPÖ – SPÖ lautete, im Endergebnis mit Briefwahl aber dann die Reihenfolge ÖVP – SPÖ – FPÖ lautete, aus welchen Gründen auch immer. Die Ergebniswirkung der – verfassungswidrigen – Briefwahl ist evident.

     Ein Mißbrauch der Briefwahl ist gegenwärtig leicht möglich, insbesondere auch das Weitergeben oder Verkaufen von Briefwahlkarten. Das Weitergeben oder Verkaufen der Briefwahlkarte ist deshalb leicht möglich, weil keine Wahlkommission die persönliche und geheime Stimmabgabe der Briefwähler garantieren kann. Die Unterschrift zur eidesstaatlichen Erklärung greift zu kurz, denn die könnte man sich bei der rechtswidrigen Weitergabe der Wahlkarte gleich mitgeben lassen. (siehe dazu auch VfGH-Erkenntnis G18/85 vom 16.3.1985)
     Verschärfend kommt hinzu, daß weder bei der Antragstellung der Briefwahlkarte, noch bei der eidesstattlichen Erklärung auf der abgegebenen Briefwahlkarte die Unterschrift des Antragssteller bzw. des Wählers durch die zuständigen Behörden überprüft wird. (Im günstigsten Fall sind beide Unterschriften die des eigentlich Wahlberechtigten ?). Auf den Briefwahlkarten werden von den Wahlbehörden die Unterschriften nicht einmal stichprobenartig auf Echtheit und Rechtskonformität geprüft!
     Somit ist es auch leicht möglich, daß Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen, gezwungen werden können, ihre Wahlkarte wem anderen zu überlassen z.B. dem Vater, der Mutter, dem Ehepartner, dem Firmenchef, einer Religionsgemeinschaft, der Pflegerin, dem Wohnungsvermieter einer Wohngemeinschaft, dem Führer einer extremistischen linken oder rechten oder sonstigen Gruppierung, usw.. Selbst wenn die Briefwahlkarte von einer fremden Person unterschrieben wird, so fällt das vermutlich niemanden bei der Wahlbehörde auf.

Die Briefwahl lädt durch das Umgehen der Wahlkommissionen im Wahllokal schlicht und ergreifend zu Wahlmanipulationen und Wahlbetrug ein. Das kann der österreichische Verfassungsgerichtshof doch unmöglich akzeptieren.

Durch die Zulassung der Briefwahl liegt unseres Erachtens ein schwerer Verstoß gegen die österreichische Bundesverfassung vor. Es wird angeregt, daß der VfGH die Bestimmungen zur Briefwahl in der Bundesverfassung – mit Auswirkung auf die Nationalratswahlordnung - überprüft. Die Nationalratswahl 2017, die auf einer verfassungswidrig zustande gekommenen Briefwahl aufbaut, muß alleine deshalb ab den eingebrachten Wahlvorschlägen wiederholt werden. Entweder es besteht ein Wille der Verfassungsrichter die Briefwahl verfassungskonform zu ermöglichen, dann ist die Abhaltung einer Volksabstimmung zwingend notwendig.
Oder die 14 Verfassungsrichter haben Angst vor einer Volksabstimmung über die Briefwahl und verhindern deshalb eine verfassungsgesetzlich vorgesehene Volksabstimmung. Dann sollte man – liebe Österreicherinnen und Österreicher - umso mehr Angst vor diesen Höchstrichtern im Verfassungsgerichtshof haben.

Oder die Verfassungsrichter haben einen Auftrag „von oben“, eine Volksabstimmung zur Briefwahl unter allen Umständen zu verhindern. Dann wäre das aber der Beweis dafür, daß der Verfassungsgerichtshof nicht unabhängig ist, sondern eben vielmehr ein Befehlsempfänder.

Eine Argumentation der Verfassungsrichter dahingehend, daß eine Schwächung der geheimen und persönlichen Wahlrechts keine Änderung des demokratischen Prinzips der österreichischen Bundesverfassung sei, wäre aber für sehr viele Menschen nicht nachvollziehbar. Vermutlich hätten auch die bereits verstorbenen Spitzenjuristen Hans Kelsen und Karl Korinek eine solche Argumentation abgelehnt.

Es gäbe übrigens eine einfache und sichere Lösung, wie auch jene Leute wählen könnten, die am Wahltag nicht in ihrer Heimatgemeinden anwesend sind, nämlich mit Wahlkarten, mit denen man in amtlichen Wahllokalen in fremden Gemeinden wählen kann. Dieses System hat es in Österreich bis zum 30.6.2007 gegeben und garantierte eine rechtskonforme, weitgehend mißbrauchssichere Wahl.



 
VfGH-Erkenntnis W I 4/2017-20 vom 06.03.2018

"2.2.3. Der Verfassungsgerichtshof hegt gegen das (verfassungs-)gesetzlich vorgegebene System der Briefwahl keine Bedenken: Der Verfassungsgerichtshof hat sich in seiner Rechtsprechung seit Inkrafttreten der B-VG-Novelle BGBl. I 27/2007 bereits wiederholt mit Anfechtungen von Wahlen auf Grund behaupteter Rechtswidrigkeiten im Zusammenhang mit der Stimmabgabe mittels Briefwahl auseinandergesetzt, ohne dass Bedenken ob der Verfassungs-mäßigkeit der Briefwahl an sich und ob ihrer Vereinbarkeit mit den Grundprinzipien der Verfassung hervorgekommen wären (vgl. VfSlg. 19.245/2010, 19.246/2010, 19.893/2014 [insbesondere zu Art. 3 1. ZPEMRK und zum Vorbringen der Missbrauchsgefahr der Briefwahl], 19.982/2015, 20.019/2015, 20.020/2015, 20.067/2016, 20.071/2016 [mit umfassender Begründung und historischem Abriss]); von dieser Rechtsprechung abzugehen sieht sich der Verfassungsgerichtshof auf Grund der in der Anfechtung dargelegten Bedenken nicht veranlasst. ..."



 
Resümee der Anfechtungswerberin:

Der VfGH hat sich mit der Frage, ob mit der Einführung der Briefwahl eine Gesamtänderung der Bundesverfassung vorliegt und ob vor Einführung der Briefwahl eine Volksabstimmung abzuhalten gewesen wäre weder in der Vergangenheit, noch bei dieser Wahlanfechtung auseinandergesetzt, sondern hat diesen Wahlanfechtungspunkt einfach abgelehnt.
Daß sich der VfGH mit der Briefwahl aus anderen Gründen in der Vergangenheit auseinandergesetzt hat, genügt nicht und ist als Begründung zur Ablehnung unserer Anfechtung zur Briefwahl irreführend.
 

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